Danıştay’dan avukatlara başörtüsü serbestisi kararı

Avukat kimliğinin yenilenmesi istemiyle yaptığı başvuru, başörtülü fotoğraf verdiği gerekçesiyle Türkiye Barolar Birliği’nce reddedilen başörtülü bir avukat, Türkiye Barolar Birliği meslek kurallarının 20. maddesinin iptali istemiyle Danıştay’da dava açtı.

Davayı görüşen Danıştay 8. Dairesi, 20. maddedeki ”Avukat ve avukat stajyerleri mesleğe yaraşır bir kılık ve kıyafetle başları açık olarak mahkemelerde görev yaparlar” düzenlemesindeki ”başları açık” ibaresinin yürütmesini oy çokluğu ile durdurdu.

Dairenin gerekçesinde, meslek kuralları içinde yer alan 20. maddede belirtilen mahkeme kavramından sadece mahkemelerin değil göreve bağlı işlerin yapıldığı mahkeme kalemi, icra müdürlükleri, cumhuriyet savcılıkları gibi tüm resmi kurum ve kuruluşlarının anlaşılması gerektiği belirtildi.

Gerekçede dava konusu madde ile avukatlık mesleğinin bir serbest meslek olduğu konusu değerlendirmeksizin, sadece yürütülen hizmetin kamu hizmeti olduğundan bahisle kamu görevlilerinin uymakla yükümlü olduğu yürürlükteki mevzuat hükümleriyle getirilen kurallara benzer nitelikte bir uygulama yapılarak bu kuralların serbest meslek icra eden avukatlar açısından da geçerli hale getirildiği kaydedildi.

Avukatlığın, sunulan hizmet açısından bir kamu hizmeti, mesleki faaliyet olarak ise serbest meslek olduğu ifade edilen gerekçede, ”Bu bakımdan mesleğin kendine özgü kuralları bulunduğundan avukatlık mesleği anayasada yapılan kamu görevlisi tanımı içinde de değerlendirilmemektedir. Aksine bir yaklaşımla sadece yürütülen hizmetin kamu hizmeti olmasından hareketle kamu görevlilerinin tabi olduğu kurallara tabi kılınması mesleğin niteliği ve gerekleriyle örtüşmeyecektir” denildi.

Danıştay 8. Dairesi’nin, Türkiye Barolar Birliği’nin meslek kurallarında yer alan avukatların ‘başları açık’ görev yapacaklarına ilişkin düzenlemenin yürütmesinin durdurulmasına ilişkin gerekçesinde, ”’Maddede yer alan bu belirlemenin, Anayasa ve tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan çalışma hak ve özgürlüğünün ve yine bu düzenlemelerle güvence altına alınmış olan din ve vicdan özgürlüğüne bağlantılı olarak ihlal edilmesi sonucunu doğuracağı açıktır” denildi.

Danıştay 8. Dairesi’nin gerekçesinde, Anayasa’nın 13. maddesinde, ”Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”, 24. maddesinde ”Herkes, vicdan, dini inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir” 48. maddesinde, ”Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir…”, 90. maddesinde ise; ”Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir… Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır” kurallarına yer verildiği hatırlatıldı.

Gerekçe, düşünce din ve vicdan özgürlüğüne ilişkin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 9. maddesinde ve Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin 18. maddesinde düzenlemeler yapılarak, hiç kimsenin, kendi seçtiği bir din ya da inanca sahip olma ya da bunu benimseme özgürlüğünü zedeleyecek bir baskıya maruz bırakılamayacağı, bir kimsenin kendi dinini veya inançlarını ortaya koyma özgürlüğüne ancak yasalarla belirlenen ve kamu güvenliğini, düzenini, sağlığını, ahlakını ya da başkalarının temel hak ve özgürlüklerini korumak için gerekli kısıtlamalar getirilebileceğine işaret edildiği vurgulandı.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 1. maddesinde, ”Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir”, 9. maddesinde, ”Ruhsatnameler ve avukat kimlikleri Türkiye Barolar Birliği tarafından tek tip olarak bastırılır ve düzenlenir… Avukat kimlikleri, tüm resmi ve özel kuruluşlar tarafından kabul edilecek resmi kimlik hükmündedir” ve 49. maddesinde, ”Avukatlar, mahkemelere, Türkiye Barolar Birliği’nin belirteceği resmi kılıkla çıkmak zorundadırlar” hükümlerine yer verildiği belirtildi.

Gerekçede, Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Kanunu Yönetmeliği’nin 20. maddesinde ”Avukatlar, mahkemelerde, Türkiye Barolar Birliği ve baro disiplin kurullarında görev yaparken ve avukatlık ant içme törenlerinde, Türkiye Barolar Birliği’nin belirlediği resmi kılığı giymek zorundadırlar. Türkiye Barolar Birliği’nce belirlenen resmi kılık, Türkiye Barolar Birliği ve baro genel kurullarında ya da yargı kuruluşları mensuplarının resmi kılıkları ile katıldıkları resmi törenlerde de giyilebilir. Avukatlar, mahkemelerde münhasıran vekalet görevi ifa ettikleri davalar dışında resmi kılık giyemezler. Avukatlar, mesleki ve yargısal faaliyetleri sırasında meslek kurallarının 20. maddesine uygun davranmak zorundadırlar” kuralının yer aldığı hatırlatıldı.

Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 20. maddesinde ise, ”Avukatlar ve Avukat Stajyerleri mesleğe yaraşır bir kılık ve kıyafetle başları açık olarak mahkemelerde görev yaparlar. Duruşmalara Türkiye Barolar Birliği’nce şekli saptanmış cübbe ile ve temiz bir kıyafetle çıkarlar. Erkek Avukatlar iklim ve mevsim koşullarının elverdiği ölçüde kravat takarlar” düzenlemesinin hüküm altına alındığı belirtildi.

Dava konusu işlemin gerekçesinin, yargının bir unsuru olan avukatların mesleğe yakışır bir kıyafetle ve başları açık olarak mahkemelerde görev yapmalarının gerektiği şeklinde belirlendiği kaydedilen gerekçede, dava konusu işlemin, davacının bu işleme yönelik iptal istemi ve dava dilekçesinin içeriği birlikte değerlendirildiğinde; istemin, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 20. maddesinde yer alan ”başları açık” ibaresine yönelik olduğu kabul edilerek, inceleme ve değerlendirmenin bu kısım açısından yapıldığı kaydedildi.

Gerekçede, Avukatlık Kanunu ve Yönetmelikte yapılan düzenlemeler ile avukatların kimlik ve ruhsatnamelerine ilişkin kurallara yer verilirken bu belgelerin şekli ve niteliği belirlendiği, anılan belgelerde kullanılacak fotoğraflara ilişkin bir belirleme yapılmadığı ifade edildi.

Bu düzenlemelerde, avukatlarca belirli yer ve zamanlarda giyilmesi gereken resmi kılıktan söz edildiği ve bu kılığın da Türkiye Barolar Birliği’nce belirlenen ve avukatların mahkemeler veya belirli törenlerde üzerlerine giydikleri cübbe olduğunun anlaşıldığı belirtildi. Gerekçede, Yönetmelikte avukatların mesleki ve yargısal faaliyetleri sırasında Meslek Kurallarının 20. maddesine uygun davranmak zorunda oldukları yolunda atıf yapıldığı vurgulandı.

Gerekçede, bu atıftan hareketle avukatlık kimliklerinin mesleğin ifasından bağımsız düşünülemeyeceği ve görevin bir parçası olması nedeniyle söz konusu maddenin avukatlık kimlikleri açısından da geçerli olacağı sonuç ve kanaatine ulaşıldığı kaydedildi.

Bu nedenle, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 20. maddesinde yer alan ”başları açık” ibaresine yönelik dava konusu uyuşmazlığın bu açıklamaların ışığı altında değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilen gerekçede, şu tespitler yapıldı:

”Dava konusu madde ile avukatlık mesleğinin bir serbest meslek olduğu hususu değerlendirilmeksizin sadece yürütülen hizmetin kamu hizmeti olduğundan bahisle kamu görevlilerinin uymakla yükümlü olduğu yürürlükteki mevzuat hükümleriyle getirilen kurallara benzer nitelikte bir uygulama yapılarak bu kurallar serbest meslek icra eden avukatlar açısından da geçerli hale getirilmiştir. Yer verilen kurallarda da belirlendiği şekli ile avukatlık, sunulan hizmet açısından bir kamu hizmeti; mesleki faaliyet olarak ise bir serbest meslektir. Bu bakımdan, mesleğin kendine özgü kuralları bulunduğundan avukatlık mesleği Anayasa’da yapılan kamu görevlisi tanımı içinde de değerlendirilmemektedir. Aksine bir yaklaşımla sadece yürütülen hizmetin kamu hizmeti olmasından hareketle kamu görevlilerinin tabi olduğu kurallara tabi kılınması mesleğin niteliği ve gerekleri ile örtüşmeyecektir.”

Gerekçede, bir düzenleyici işlemin hiyerarşik olarak bağlı bulunduğu üst hukuk normlarında düzenlenen konuların, genel ve objektif kuralları açıkça içermesi gerektiğine işaret edilerek, üst hukuk normlarında açık bir düzenlemeye yer verilmediği durumlarda bir hakkın kullanımının engellenmesi ya da kısıtlanması sonucunu doğuran bir başka düzenleme yapılmasının hukuken mümkün olmadığı bildirildi.

Anayasa ve Türkiye’nin tarafı olduğu uluslararası sözleşmeler ile güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerin ancak bu maddelerde belirlenen sebeplerin varlığı halinde özlerine dokunulmaksızın ve bu sebeplere dayalı olarak kanunla kısıtlanabilmesinin mümkün olduğu vurgulanan gerekçede, şöyle denildi:

”Bu kısıtlamaların ise, Anayasa’nın özüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı yine Anayasa’da düzenlenmiştir. Bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere, dava konusu edilen maddede dayanağı kanunda yer almayan bu ibareye yer verilmek suretiyle kanunun amacını aşan nitelikte bir düzenleme yapılmıştır. Böylece dava konusu kural, dayanağı kanuna aykırı bir niteliğe dönüşmüştür.

Nitekim, dayanağı üst hukuk normunda bu konuda herhangi bir kısıtlama ya da engelleme bulunmadığı halde söz konusu maddede yer alan bu belirlemenin, Anayasa ve tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan çalışma hak ve özgürlüğünün ve yine bu düzenlemelerle güvence altına alınmış olan din ve vicdan özgürlüğüne bağlantılı olarak ihlal edilmesi sonucunu doğuracağı da açıktır.”

Danıştay 8. Dairesi’nin, Türkiye Barolar Birliği’nin meslek kurallarında yer alan avukatların ”başları açık” görev yapacaklarına ilişkin düzenlemenin yürütmesinin durdurulmasına ilişkin kararına, davalı Türkiye Barolar Birliği’nin itiraz hakkı bulunuyor. İtirazı, Danıştay İdari Dava Daireleri görüşecek.

Danıştay 8. Dairesi’nin gerekçesinde, kimlik belgelerinin, kişilerin tanınmalarına yarayan resmi bir belge olduğu, kimliğe yapıştırılacak fotoğrafın da ilgililerin özelliklerini belirtecek nitelik taşıması, sahibinin kolayca tanınmasını sağlayacak şekilde olması gerekeceği belirtildi.

Nüfus Hizmetleri Kanununun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelikte, nüfus ve uluslararası aile cüzdanlarına yapıştırılacak fotoğrafların niteliği belirlenirken kadınların alın, çene ve yüzleri açık olmak şartıyla başörtüsüyle fotoğraf verebileceğine işaret edildiği, böylece başörtülü olarak verilecek fotoğraf açısından da ölçütün bu şekilde ortaya konulduğu ifade edildi.

Gerekçede, bu haliyle Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 20. maddesinde yer alan ”başları açık” ibaresi ile buna dayalı tesis edilen işlemin üst hukuk normlarına aykırı olması nedeniyle hukuka uygun olmadığı sonucuna varıldığı belirtildi.

Dava konusu işlemlerin uygulanması halinde telafisi güç ve imkansız zararların oluşacağı belirtilen gerekçede, açıklanan nedenlerle, davacının davalı idarenin avukat kimliklerinin yenilenmesine ilişkin kararı üzerine, avukatlık kimliğinin yenilenmesi istemiyle yaptığı başvurunun Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 20. maddesi uyarınca reddedilmesine ilişkin 3 Kasım 2011 tarihli Türkiye Barolar Birliği işleminin ve bu işlemin dayanağı Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 20. maddesinde yer alan ”başları açık” ibaresinin yürütmesinin durdurulmasına oy çokluğu ile karar verildiği bildirildi.

Davalı Barolar Birliği’nin, karara itiraz hakkı bulunuyor. İtirazı Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu görüşecek.

Karara katılmayan bir üye, karşı oy gerekçesinde, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 20. maddesinde, ”Avukatlar ve Avukat Stajyerleri mesleğe yaraşır bir kılık ve kıyafetle başları açık olarak mahkemelerde görev yaparlar. Duruşmalara Türkiye Barolar Birliği’nce şekli saptanmış cübbe ile ve temiz bir kıyafetle çıkarlar. Erkek Avukatlar iklim ve mevsim koşullarının elverdiği ölçüde kravat takarlar” düzenlemesine yer verildiği, bu düzenlemenin avukatlık kimlik kartı ile ilgili değil, avukatların görevlerini ifa ederken uymak durumunda oldukları kıllık kıyafet uygulaması ile ilgili olduğunu belirtti.

Karara katılmayan üye, İstanbul Barosu’na bağlı avukatın kimliğinin yenilenmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddedilmesine ilişkin işlemin, avukatlık kimlik kartlarının verilmesiyle ilgili yapılacak başvurularda aranacak şartların Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 20. maddesi uyarınca düzenlenmediği açık olduğundan hukuka aykırı olduğunu kaydetti.

Ancak iptali istenen Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 20. maddesindeki düzenlemenin, avukatlık kimlik kartları ile ilgili değil, avukatların görevlerini ifa ederken uymakla yükümlü olduğu bir meslek kuralı olduğunu belirten üye karşı oy gerekçesinde, düzenlemenin dava konusu işlemin dayanağı olarak değerlendirilemeyeceği, davacının bu kısma ilişkin isteminin reddi gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmadığını bildirdi.

---

kaynak:AA